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《政府和社會資本合作(PPP)項目 合作協議示范文本(試行)》之解讀

來源:本站  瀏覽量:1661  日期2018-08-22
來源:《招標采購管理》2018年第6期
作者:建緯(北京)律師事務所主任,《政府和社會資本合作(PPP)項目 合作協議示范文本(試行)》編委會副主任,譚敬慧

一、編制概況 

1.編制起源

PPP項目合作協議是PPP項目的交易核心和基石,亦是政府方和社會資本方主張權利和履行義務的根本依據。由于PPP項目涉及投融資、建設、運營、管理和移交全過程,具有參與主體多、法律關系復雜、合作周期長、投資金額大等特點,與之相應的風險也復雜多樣。同時,雖然國家發展改革委、財政部分別制定出臺了《政府和社會資本合作項目通用合同指南》、《PPP項目合同指南(試行)》,為PPP模式提供了制定合同的指引,但上述通用性合同指南采用了模塊化的編寫框架,缺乏詳細、具體的條款模型,難以滿足實踐中合同條款具體撰寫的規范性要求。因此,有必要制定PPP項目合作協議示范文本。

為規范政府和社會資本合作項目相關協議編制工作,提高基礎設施和公共服務供給的質量和效率,保障政府方和社會資本方的合法權益,促進經濟社會持續健康發展,中國招標投標協會在國家發展改革委指導下編制了《政府和社會資本合作(PPP)項目合作協議示范文本(試行)》(以下簡稱《示范文本》)。

2.主要內容

《示范文本》創新引入協議書、通用條款、專用條款的三段式合同形式。鑒于PPP項目的類型太多,如果行業統一予以規范難以統一模式,經充分研究后選擇三段式合同文本方式。在協議書中將交易核心內容予以提煉,可以一目了然地掌握項目交易特征。通用條款中歸納PPP項目的一般要求和一般交易習慣,而項目的個性化和特別化內容可以安排在專用條款中專門約定。其中協議書共有10條,通用條款共設置22個模塊99個條款。

二、適用范圍

在適用領域上,《示范文本》適用于所有領域的PPP項目。為滿足各類PPP項目的特點,《示范文本》采用通用條款+專用條款的結構,通用條款主要反映政府和社會資本合作項目的一般要求,專用條款方便使用者根據不同項目特點及具體情況對通用條款一般性約定進行細化、完善、補充、修改或另行約定。

在適用類型上,《示范文本》適用于使用者付費、可行性缺口補助以及政府付費類型的項目。為體現三種不同類型PPP項目投資回報資金來源特點以及對合同條款的需求,《示范文本》對部分條款設置(A)條款、(B)條款和(C)條款,協議各方可根據項目具體情況選擇適用。

三、編制理念

《示范文本》在編制過程中,重點體現了以下八大理念:

1.重視公共利益,注重安全運營和合理回報

PPP模式是將政府負有提供責任的基礎設施和公共服務項目中適宜市場化運作的部分投放市場,最終目的是通過調動社會資本方的積極性實現公共利益的最大化。《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》第1條明確PPP立法目的之一是保障公共利益和社會資本方的合法權益。第5條強調PPP應堅持公共利益優先原則。因此,《示范文本》在編制過程中必須重視公共利益,體現公共利益屬性,注重安全運營。《示范文本》第6.3款政府方的基本義務中約定:“(1)遵守法律,維護社會公共利益及公共安全。”

與此同時,作為市場化的必然要求,合作雙方的地位平等、權責義務對等也是政府和社會資本合作模式可以良性持續的必要條件。鼓勵社會資本在確保公共利益的前提下,降低項目運營成本,提高資源配置效率。在強調政府和社會資本合作模式的公共利益屬性的同時,也應給予社會資本方合理的投資回報。 

2.提倡風險合理分擔,明確最低需求與風險邊界

任何類型的投資行為均存在風險,政府和社會資本合作項目具有投資體量大、生命周期長的特點,但是任何投資人的風險承擔都不是沒有邊界、沒有底線的。PPP模式的特點是發揮各自優勢,合理分配風險,進而實現提供高質量公共服務的目標,因此,對于PPP項目的全生命周期內發生的風險,應當根據風險的性質、對風險的控制能力等原則進行合理的分配,以最小成本、最有效管理實現項目目的。

關于風險分擔,《示范文本》第5條對風險分擔原則以及最低需求進行了明確約定。

5.1 協議各方按照風險分配優化、風險收益對等和風險可控的原則合理分擔風險。

5.2 除專用條款另有約定外,法律、政策等風險由政府方承擔;項目投資、融資、建設和運營等商業風險由社會資本方承擔;不可抗力等風險由政府方與社會資本方合理分擔。

5.3 最低需求的風險承擔由協議各方在專用條款中約定。最低需求是指可行性研究文件或實施方案中載明的,且經協議各方認可的本項目最低使用量或其他類似指標。

《示范文本》作為指導性文件,雖然對風險分擔進行了約定,但是對于風險分擔并非強制性要求,給協議各方自由約定留出空間,即協議各方可根據協議結果在專用條款中對風險分擔進行特別約定。而關于最低需求風險,由于實踐中最低需求風險承擔并無一致做法,為保證文本的普適性,故《示范文本》并未對最低需求風險承擔主體進行約定,而是在專用條款中給協議各方留出自由約定的空間,由協議各方自行約定。

3.提倡項目公司融資模式,明確有限追索責任

有關PPP類項目中社會資本方與項目公司對政府方承擔的責任邊界問題,行業專家、學者們存在三種觀點:觀點一認為,社會資本方以出資額為限對項目公司承擔有限責任;觀點二認為,社會資本對項目公司承擔連帶責任;觀點三認為,社會資本對項目公司承擔補充責任。實踐中,政府方和社會資本方對此問題的爭論非常大。

針對觀點一,PPP項目并非單純的商事活動,項目公司也并非單純的《公司法》意義上的公司,政府方在PPP項目中選擇的是社會資本方,關注的是社會資本方的履約能力,項目公司僅為社會資本方履行義務的載體。換句話說,政府方并不關心是否成立項目公司,項目公司是否承擔責任,因此,社會資本方以出資額為限承擔有限責任是不現實的。

針對觀點二,項目公司的成立目的之一就是隔離風險,實現社會資本方責任的有限追索,因此,由社會資本方對項目公司完全承擔連帶責任,責任較重,且喪失了設立項目公司的意義。

對此,在《示范文本》編制過程中綜合考慮PPP模式操作實踐,認為由于PPP模式成立項目公司的情形比較常見,社會資本方一方面是中標人,另一方面又是項目公司的股東,根據一般公司法的規定,股東僅需要對項目公司承擔出資范圍內的有限責任即可,但鑒于PPP項目選擇社會資本的多重意義和目的,社會上還存在“連帶責任說”,經過反復考慮,聽取了眾多專家的意見,包括PPP學術界著名專家清華大學王守清教授的意見,目前在通用條款中安排的是有限追償責任。又鑒于項目的多樣性和義務責任的大小不同,《示范文本》中對于社會資本方的責任安排采用了“除專用條款另有約定外”的安排,這樣一來,對于未來立法的安排和具體項目的特別化也給出了路徑,不失為一種符合實際的做法。

具體為《示范文本》第13條約定:“除專用條款另有約定外,社會資本方根據本協議約定享有權利和承擔義務,項目公司成立后,社會資本方承諾對項目公司投資、建設、運營等承擔有限追償責任,前述有限追償責任是指項目公司不履行或不完全履行本協議或《政府和社會資本合作(PPP)項目合作合同》約定義務的,由社會資本方按照專用條款約定的范圍對項目公司不履行或不完全履行部分向政府方承擔相應責任。”

4.規定行政適度監督原則,合理安排介入權

鑒于PPP項目公共利益實現的特殊性,實踐中經常出現項目運行過程中政府方介入管控事件,故對其規范成為關鍵。《示范文本》充分借鑒域外經驗和相關權利義務安排,對特別事件中引入政府方介入事件的定義、影響程度、介入的方式、介入權行使的限制等方面作出了合同安排,可以非常有效地指導該權利的運營和規范,具體體現為《示范文本》模塊十八【特別事件和介入權】。

如第80.1.1款約定:“介入權是指合作期內發生特別事件的,政府方或政府方指定第三方有權介入,采用增加監管方式、監管頻次、替代部分履行、整頓或接管等方式,以保證項目順利運行。”

而關于特別事件,第79條約定:“特別事件是指出現緊急情況、危機事件或項目公司重大違約等情形,該情形可能導致本協議項下公共利益或公共安全受到嚴重損害或導致本協議目的不能實現的事件,包括以下情形:

(1) 存在危及社會公眾人身健康或安全、財產安全或環境安全的情形且項目公司不具備應對能力的;

(2) 發生緊急情況或危機,且政府方有理由認為該緊急情況或危機將導致人員傷亡、嚴重財產損失或造成環境污染且項目公司不具備應對能力的,將影響項目正常實施的;

(3) 項目公司嚴重違約,且在本協議約定期限內,或本協議未明確約定期限的情況下,在政府方書面要求的期限內未能或無法糾正和改正,且危及或可能危及公共利益、公共安全或安全運營的;

(4)專用條款中約定的其他情形。”

關于介入權的限制,第80.1.2款約定:“政府方以特別事件為名,無正當理由行使介入權,影響本協議正常履行損害項目公司利益的,項目公司有權要求政府方賠償相應損失。具體損失和補償的計算方式和標準見專用條款約定。”

同時,為保證社會資本方及項目公司的利益,第80.2款【項目公司的權利】中約定:“項目公司認為政府方行使介入權影響其權益的,有權提出異議。”

5.建立全生命周期綜合考核,并引入第三方績效考核機制

如何構建符合PPP項目模式目的考核機制,尤其對于需要財政資金支付的項目,《示范文本》通用條款中推薦采用了全生命周期內統一考核和引入第三方評價實施機構的做法,在政府方組織下完成綜合績效考核的機制,并對建設成本與績效指標掛鉤采用了最新政策的安排,具體PPP項目績效考核標準可以在專用條款中另行約定。

關于該編制理念,具體體現在《示范文本》模塊十一【績效評價】,如第49條績效評價主體、范圍與標準中約定:

“49.1.1 項目公司負責對本項目運營服務情況進行自評價。

49.1.2 政府方負責組織對項目公司進行績效評價,項目公司應予以協助配合。

49.1.3 政府方可依法選擇具有相應能力的第三方作為績效評價實施機構。協議各方可在專用條款約定已確定的績效評價實施機構,或擬定績效評價實施機構選擇的標準和方法。”

第51.3款約定:“除專用條款另有約定外,涉及可行性缺口補助或政府付費的項目,建設成本與績效評價結果掛鉤部分占比不得低于30%。” 


6.引導采取注重品質、高效的建設模式,積極推行工程總承包方式

在國家大力推廣工程總承包模式的市場環境下,為引導采取注重品質、高效的建設模式,《示范文本》在編制過程中將工程建設基本程序中的勘察、設計、施工、采購等若干環節整合,鼓勵盡可能采用工程總承包模式,以還原政府與社會資本方合作項目的效率原則,充分發揮社會資本方的專業性,提高基礎設施和公共服務供給的質量和效率,尤其針對具有典型的公共利益維護之屬性的項目。

具體體現在《示范文本》模塊九【工程建設】中第32.3.2款約定:“本項目建設承包方式的選擇和適用,應盡最大可能實現效率原則,協議各方可在專用條款中選擇采用工程總承包、施工總承包或其他方式。”

與此同時,《示范文本》還鼓勵進行“兩招并一招”,在第33.3款社會資本方的建設義務中約定:“社會資本方應當在工程建設過程中履行相應的監督管理義務,確保項目公司按以下要求完成工程建設任務:(1)項目公司應依法選擇工程總承包單位、施工總承包單位,勘察設計單位、監理單位和重要設備和材料供應單位等。社會資本方依法能夠自行建設、生產或提供的,可不再招標……”

7.構建包含行政爭議解決方式在內的多元化糾紛解決機制

針對PPP項目涉行政爭議和民事爭議,爭議事項復雜、相關專業問題多、解決時限緊等特點,《示范文本》倡導協議各方選擇機構調解、爭議評審,構建和解、調解、爭議評審、訴訟或仲裁等多元化糾紛解決機制。如模塊二十一【爭議解決】中約定了行政爭議與民事爭議的不同解決路徑。在民事爭議部分,分別約定了友好協商、調解、爭議評審、仲裁以及訴訟的解決方式,并就其具體實施提供了明確的指引。

該條款在搭建過程中,鑒于爭議評審、調解的機構多樣性和規則獨特性特點,采用了盡可能在專用條款進行開放性約定的安排,在通用條款中本著自愿原則及選擇適用的基本理念,為當事人雙方謀求更高效快捷的方式提供可能。

8.引入政府方出資人代表見證簽約機制

鑒于政府方出資與社會資本方共同組建項目公司時,更多由其委托的出資人代表代為出資并參與后期相應的公司治理,因此中標協議的簽署原則上應當給予出資人代表更多的知情權,以便于簽約后的合同履行,因此在協議書的簽章處將其列為見證方。

四、意義作用

《示范文本》的編制,一方面能為PPP模式的合同結構提供較為科學、合理的參考,起到提高交易效率、合理分擔風險、保證PPP項目規范操作的作用;另一方面也有利于解決實踐中存在的問題,規范PPP項目的實施。具體而言,有助于明確PPP模式核心要義、明確項目邊界條件、明確項目信息披露范圍、促進項目風險合理分擔、完善項目融資支持、完善投資回報機制、明確社會資本方和項目公司承擔責任邊界、明確政府定位并防范違約行為、健全項目退出機制、明確爭議解決機制。

此外,《示范文本》是政府方與中標或成交的社會資本方簽訂的項目合作協議,為指導性使用文本。政府方與項目公司簽訂的《政府和社會資本合作(PPP)項目合作合同》待編制完成后另行發布。
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